編者按：本文通過探討我國《招標投標法》的義務性規(guī)范，針對其主體廣、行為多、程序嚴、關系繁的特點，從實踐角度提出《招標投標法》修訂時的一些建議，例如對相關主體進行一般性調整和增加“招標聯(lián)合體”、“投標合作體”等主體；對主體的自主性行為進行授權性規(guī)范；對程序進一步完善，明確招標人對已經發(fā)布的招標公告和資格預審公告可以進行澄清修改，明確投標文件送達的“投標地點”內涵，摒棄對內部行政關系的調整以及明確界定招標人與評標委員會的關系為委托關系等，希望對招標投標活動的制度建設有所裨益。
一、引言
我國《招標投標法》共有68條，其中有“應當”、“必須”、“不得”等強行性字眼的法律條款達43條，占據的比例大約五分之三之多；《招標投標法實施條例》共有85條，其中有“應當”、“必須”、“不得”等強行性字眼的法律條款達51條，占據的比例大約五分之三。從這點上看，我國《招標投標法》似乎是“義務本位法”。但若從招標投標及其法律產生的背景分析，結論可能恰恰相反。因為《招標投標法》起源于市場競爭激烈的商品經濟社會，具有天然的資本性質，因此《招標投標法》在本質上應該奉行商品經濟社會的法則，更不會背離資本社會所推崇的“權利”、“自由”精神。因此，《招標投標法》的義務性規(guī)范并不能說明《招標投標法》的性質，只能說明《招標投標法》維護相關主體合法利益的決心。
二、《招標投標法》義務性規(guī)范的特點
評判一部法律，首先應研究其規(guī)范，筆者認為，事物的特點源于其內涵與目的，因此研究法律規(guī)范，亦離不開對其特點的研究。《招標投標法》以義務性規(guī)范為主要手段規(guī)制著相關主體的行為和秩序，試圖從反面實現其價值目標，跟很多法律部門相比是“反其道而行之”，因此研究《招標投標法》義務性規(guī)范更具有了現實重要意義。通過梳理《招標投標法》義務性規(guī)范，筆者發(fā)現其特點非常明顯，詳述如下。
（一）主體廣
《招標投標法》所規(guī)范的主體相當廣泛，主要有招標人、招標代理機構、投標人、潛在投標人、投標聯(lián)合體、評標委員會、評標專家、中標人、中標項目分包商、行政監(jiān)督部門、招標投標利害關系人、發(fā)布招標公告的指定媒介等，甚至國家工作人員、相關單位和個人也在一定程度上予以約束，總結起來有十幾種之多。
根據與招標活動的密切程度，筆者認為可以將被調整規(guī)范的主體分為三種類型：第一種類型可以被稱為“實施主體”，有招標人、投標人、評標委員會、評標專家和招標代理機構。這種類型的主體直接圍繞著招標項目開展工作，處于招標活動中的一線地位，直接參與招標投標活動，最大程度上影響著招標投標活動的效果，所以是法律調整最多的主體領域；第二種類型的主體可以被稱為“關聯(lián)主體”，是指與實施主體互為直接影響的主體，主要是中標人、潛在投標人和行政監(jiān)督部門。他們雖然跟招標投標活動沒有發(fā)生直接的、實質性的關系，但是卻跟招標投標活動息息相關，招標投標活動中必然有其存在，間接地影響招投標活動，這是法律調整比較多的主體領域；第三種類型的主體可以被稱為“外圍主體”，這種主體不一定出現在招標投標活動中，但在某些情形下會出現，甚至會影響到招標投標活動的進行，這些主體主要是中標項目分包商、招標投標利害關系人、發(fā)布招標公告的指定媒介、國家工作人員、相關單位和個人，這是法律調整最少的主體領域。
（二）行為多
《招標投標法》對主體的調整，目的在于規(guī)范其行為。在整個《招標投標法》中，涉及的行為涵蓋了項目的立項審批、委托代理機構、編制招標公告（招標文件、資格預審文件）、發(fā)布公告（資格預審公告）、領取招標文件（資格預審文件）、澄清修改招標文件（資格預審文件）、編制投標文件（資格預審申請文件）、投遞投標文件（資格預審申請文件）、繳納投標保證金、開標、評標、推薦中標候選人、定標、簽約等，囊括了招標、投標、評標、定標的全部過程。
在以上行為中，既有職務行為，又有個人行為；既有法律行為，又有非法律行為；既有對內行為，又有對外行為。當然，各類行為之間幾乎都存在競合，同時屬于多種行為種類，比如立項審批，既是職務行為，又是對內行為；而領取招標文件、編制投標文件既是個人行為，又是非法律行為。《招標投標法》規(guī)范的行為多種多樣，是其一大特色。
（三）程序嚴
《招標投標法》是實體法和程序法的典型結合，甚至在某種程度上講，《招標投標法》更傾向于程序法性質。
首先，從《招標投標法》體例可以看出，招標投標活動就是一個連續(xù)不斷的程序過程，從招標開始，歷經投標階段，然后是開標、評標和中標，這個過程絕不可逆轉，否則整個招標投標活動不僅無效，而且會產生嚴重的法律后果。
其次，招標投標活動各個階段也具有各自的程序，可以被稱作“小程序”。譬如，根據法律規(guī)定，招標程序必須從立項審批開始，經過發(fā)布招標公告（資格預審公告）、領取招標文件（資格預審文件）、澄清或修改文件（如有）等程序，才能進入到下一個程序。同時，法律對投標程序、開標程序、評標程序以及中標程序都無一例外地進行了全面規(guī)定。
再次，對招標投標活動的異議、投訴和監(jiān)督程序在《招標投標法》中也予以了詳細規(guī)定，我們能充分感受到立法者希望整個招標投標活動應當處于一個有條不紊、依法合規(guī)的有序狀態(tài)的意圖。
（四）關系繁
由于《招標投標法》調整的主體廣、行為多，必然會形成錯綜復雜的關系網。就以前文所分析歸納的主體分類來說，主要就會形成實施主體之間的關系、實施主體與關聯(lián)主體之間的關系、實施主體與外圍主體的關系等。在這些關系中，既存在外部關系，也存在內部關系；既有法律關系，也有非法律關系。可以這樣說，《招標投標法》調整的關系已經超越了招標投標活動范圍，足見招標投標活動的影響力或者說重要性非同一般。
三、《招標投標法》義務性規(guī)范的不足與修正
（一）《招標投標法》義務性規(guī)范的不足
1.主體方面的規(guī)范不足。現行《招標投標法》主體的規(guī)范首先存在主體雜亂問題。如前所述，《招標投標法》所調整規(guī)范的主體多達三種類型，涵蓋了十幾種主體。在法律處理技術上僅僅“個別化”、“零散化”進行主體調整規(guī)范，顯得雜亂而零散，不利于法律的條理化建設，也阻礙了法律的執(zhí)行效果。其次，盡管《招標投標法》對十幾種主體進行了不同程度地調整規(guī)范，但依然出現了調整規(guī)范的不周延，比如對于現實中可能出現的“招標聯(lián)合體”、“投標合作體”等沒有納入法律調整范圍，導致招標投標活動在前述情形下出現無法可依的情況。
2.行為方面的規(guī)范不足。《招標投標法》嚴格規(guī)范了相關主體的各種行為，但有的行為并不適合由法律進行強制性調整。比如編制或如何編制投標文件應當是投標人的權利而非義務，法律不應該干預，但事實上《招標投標法》對投標人編制投標文件做出了強行性要求，即要求“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應”，類似的問題在《招標投標法》中屢屢出現，主要集中在《招標投標法》對投標人行為的規(guī)范方面，這顯得不盡合理。
3.程序方面的規(guī)范不足。如前所述，我國招標投標活動中的程序涉及“大程序”和“小程序”。從理論上講，應該說大程序是完善周全的，然而小程序則有一些瑕疵，分析如下：
（1）招標程序中缺少對招標公告和資格預審公告的澄清修改程序。《招標投標法》僅規(guī)定了招標人對招標文件和資格預審文件的澄清修改事宜，但對招標公告和資格預審公告的澄清修改出現了法律規(guī)定的空白。從法理上分析，招標公告和資格預審公告屬于《合同法》中的“要約邀請”，招標文件和資格預審文件應當是這種“要約邀請”的構成部分，但如果僅僅規(guī)定可對招標文件和資格預審文件進行澄清修改，這是法律調整的不周延；從實踐上看，缺少對招標公告和資格預審公告的澄清修改程序，會導致招標人對招標公告和資格預審公告澄清修改的不正當性，無法保證潛在投標人的預期利益，也有損招標活動的嚴肅性。
（2）投標程序和開標程序之間有法律斷裂。我國法律規(guī)定投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點，同時規(guī)定開標時間就是投標文件截止時間，并要求招標人在開標時邀請所有投標人參加。問題就在于：要求招標人在開標時邀請所有投標人參加是開標的一個必須條件嗎？如果是，那么投標人的投標文件按時到達了投標地點，而投標人沒到開標現場，如果因此不對缺席的投標人的投標文件開標，是否合法？如果不是，要求招標人在開標時邀請所有投標人參加開標有何意義？
4.關系方面的規(guī)范不足。這方面的問題典型如招標人與項目審批核準部門之間的關系，或者某些關系在法律上未被明確化，比如招標人與評標委員會之間的關系。
（1）招標人與項目審批核準部門之間的關系，從本質意義上講，應當屬于一種行政管理關系。法律明確規(guī)定招標人應將依法必須招標項目向項目審批、核準部門履行招標范圍、招標方式、招標組織形式的審批、核準手續(xù)，這讓招標投標法律的調整顯得不盡妥當，畢竟審批、核準手續(xù)屬于招標活動開始之前的內部行政行為。
（2）招標人與評標委員會之間的關系，用業(yè)內人士的話來說，“有點講不清、道不明”。有這樣的結論，其根本原因在于目前《招標投標法》并沒有對招標人與評標委員會之間的關系做出明確的界定，由此，對這種關系的認識就仁者見仁、智者見智，有的認為招標人與評標委員會之間的關系是“代理關系”，有的認為是“雇傭關系”，有的認為是“委托關系”，有的認為是“行政隸屬關系”，認識的差異導致行為的不一，不僅影響招標質量，而且損害我國招投標行業(yè)的整體健康發(fā)展。
（二）關于對《招標投標法》義務性規(guī)范不足的修正思考
以上四方面的規(guī)范不足，是我國招標投標實踐中時常效果不佳的原因之一。為進一步促進我國招標工作的質量和效率，針對不足，本文嘗試性地提出如下修正思路。
1.同質型主體進行一般性調整，以及增加主體調整的類型
（1）招標投標主體同質化問題。招標投標主體從大類別上有實施主體、關聯(lián)主體和外圍主體，各類主體類別下又有不同的個別主體。現行招標投標法律只是按照招標投標的階段對個別主體進行了分散式的規(guī)范調整，顯得主體繁多并且凌亂，反映到現實上就是法律規(guī)范的效果不理想。筆者建議對招標投標主體進行科學的類別化處理，以提升《招標投標法》的調整水平和規(guī)范效果。
例如，實施主體有招標人、投標人、評標委員會、評標專家和招標代理機構，若按同質化的思路，這五個實施主體從地位和角色上其實就只有兩個主體：招標人和投標人。原因很清楚，評標委員會是招標人創(chuàng)建的，由招標人委托其實施招標中的評標工作，最終的評標結果由招標人承受；評標專家屬于評標委員會，由招標人聘請，加入到評標委員會為招標人工作；招標代理機構也是接受招標人委托，為招標人服務。因此，不管是評標委員會和評標專家，還是招標代理機構，其實都是接受招標人的聘請，為招標人服務的，他們的權利和義務從總體上講與招標人是相同的，法律對招標人的規(guī)定同樣適用他們（當然處于不同的階段，法律對他們的要求有所不同）。總言之，針對實施主體，法律規(guī)范的五個主體，有必要進行一般性調整，即從總體上只需調整規(guī)范招標人和投標人，如有對評標委員會、評標專家和招標代理機構的特殊要求，可作例外規(guī)定。
（2）法律主體調整的增加。隨著《招標投標法》的推進和發(fā)展，有些法律主體應當被納入法律調整的范圍。第一，招標聯(lián)合體。這類主體是指共同提出招標項目、共同進行招標的法人或者其他組織。這類主體的出現主要是基于共同的項目或集中采購情形，由此就可能存在兩個或兩個以上的招標人，就會出現招標聯(lián)合體問題。招標聯(lián)合體之間是何關系，其權利義務如何界定、分配等，需要法律予以明確。第二，投標合作體。投標合作體是某個投標人投標，但某些工作甚至是關鍵性的工作由其他組織完成的情形。這不同于中標后的分包，更不同于投標聯(lián)合體，這種情形主要出現在服務類型的招標項目中，比如為了滿足招標文件響應時間要求，外地投標人與本地服務供應商的合作。這種投標合作體的行為規(guī)范，需要法律的合理應對，以便于實踐中的可操作性。
2.自主性行為授權性調整
投標是投標人的權利，因此合乎權利規(guī)范的行為應當用放任性調整方式。在投標人的行為中，只要不損害招標人、國家和其他人的合法利益，如何實施行為都是投標人可以自行決定的。然而《招標投標法》顯然是干預了投標主體的自主行為，比如《招標投標法》第二十七條規(guī)定，“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。招標項目屬于建設施工的，投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等。”在這條規(guī)定中，法律強行要求投標人應當如何編制投標文件，這不盡合理。編制投標文件是投標人的自主行為，對投標文件的評判有嚴格的標準，理論上講，不合格的投標文件肯定被淘汰。法律若要規(guī)定，也是從對投標文件的評價原則和基本要求角度進行規(guī)定，宜在評標規(guī)定中加以規(guī)范，而不是以義務性規(guī)范方式對投標人進行規(guī)定。
以義務性規(guī)范調整權利性質的行為情形，主要存在于《招標投標法》對投標人的相關規(guī)定中，比如還有送達投標文件須在投標截止時間前、擬分包需記載于投標文件等。
3.完善小程序瑕疵，加強實踐可操作性
首先，有必要明確招標人對已經發(fā)布的招標公告和資格預審公告有澄清修改的權利，以彌補法律漏洞。實踐中，招標公告和資格預審公告中的內容如果出現錯誤或不當，通常的做法是重新發(fā)布做了修改的公告，稱為更正。但這種做法有四個弊端：第一，允許重發(fā)公告，顯得招標不嚴肅。公告是招標工作的起始點，是整個招標工作的有機構成。不管是公告，還是招標文件，目前《招標投標法》只有對其澄清修改的規(guī)定，并沒有重新發(fā)布、發(fā)售的規(guī)定，因此重新發(fā)布或所謂的“更正”沒有法律依據；第二，實踐中的所謂招標公告或資格預審公告的“更正”，從字面意思上理解，屬于澄清修改范疇，而從實際做法上理解，卻是重新發(fā)布。換言之，這是“名實不符”，需予以進一步規(guī)范；第三，從招標人的角度考慮，重發(fā)公告意味著招標公告的日期會發(fā)生變化，不利于招標時限的遵守，會影響招標項目的進展；第四，重發(fā)公告，前一個公告是作廢還是繼續(xù)部分有效，法律無規(guī)定，易造成公告之間的沖突，不利于招標工作的順利進行。
其次，對投標程序和開標程序之間的法律斷裂，應加以彌補修繕。根據《招標投標法》，開標需滿足時間、地點、投標文件、人物四個要素，即時間為遞交投標文件截止時間，地點為招標文件預先確定的地點，投標文件是必須密封完好、數量達到三家以上，人物是招標人、投標人，可能還有監(jiān)督部門人員、公證機構人員和其他工作人員等。毋庸置疑，開標時間、地點、投標文件的要素已經非常清楚，可操作性相當強，但筆者比較疑惑的是，開標要素中的人物是否必須包含所有投標人？換言之，我們應當如何理解法律規(guī)定的“開標時招標人邀請所有投標人參加”這一條款？
如果這一條款是義務性規(guī)范，則開標時所有投標人必須到場；如果這一條款是授權性規(guī)范，則開標時投標人可以選擇是否到場。由于法律沒有明確這一條款的性質，導致實踐中做法不一。法律規(guī)定“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點”，以及“招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀”，我們可以看出，這一條款對投標人是否必須到場并沒有強制要求，那么，我們可以理解為這一條款應當是法律對招標人的強行要求，即要求招標人必須做出邀請所有投標人參加的行為，而投標人是否必須到場，則在所不問。
如果上述觀點成立，那么投標人遞交投標文件可以用郵遞方式。根據《招標投標法》的規(guī)定，“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點”。假設招標文件中規(guī)定投標地點為開標地點，開標地點為招標人某個會議室，若以郵遞方式遞交投標文件，最終沒法直接將投標文件送達“某會議室”導致投標失敗，這個責任由誰承擔？筆者認為，合理的做法應當是，如果投標人以郵遞方式遞交投標文件，建議遵守《合同法》關于要約生效的規(guī)定即可，即只需到達招標人能夠控制的地方，比如招標人通常的地址、收發(fā)室等。但在《招標投標法》已經規(guī)定了“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點”的情況下，需要《招標投標法》結合《合同法》進一步明確規(guī)定投標文件遞交的“投標地點”含義，以避免誤解。
4.正確調整法律關系，準確界定法律關系性質
針對《招標投標法》調整的超越范圍的法律關系以及在法律上尚未被明確化的法律關系，本文建議如下：
（1）摒棄不必要的法律關系，回歸招標投標法律關系正常范圍。
不必要的招標投標法律關系主要表現為招標人與項目審批核準部門之間的關系。如前所述，招標人與項目審批核準部門之間的關系應當是一種招標活動開始之前的內部行政行為，將其納入《招標投標法》予以調整不太合理，《招標投標法》所關注的應該是在招標投標整個活動中發(fā)生的各種行為及其產生的法律關系。招標投標起始于公告，在公告之前的各類行為及社會關系，由其他法律部門調整，對于招標項目的審批、核準事宜，不應由《招標投標法》調整規(guī)范。
（2）明確模糊法律關系性質，厘清各自權利義務。
法律關系性質關系到法律主體的權利義務。招標人與評標委員會之間的關系是《招標投標法》還沒有明確界定性質的一類重要關系，已經影響到招標的質量與招標工作的順利開展，因此，有必要對其進行深入討論并加以準確界定。
目前，業(yè)內專家對招標人與評標委員會之間的關系認識各異，有代理關系說，有雇傭關系說，有行政隸屬關系說，也有委托關系說。筆者認為，準確界定法律關系，必須首先搞清楚各類關系的內在性。①根據《民法總則》，代理是“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”的情形。但是根據相關規(guī)定，評標委員會在評標過程中，其并不以被代理人名義實施評標，而是以自己獨立的身份客觀、公正地進行評標，且要對所提出的評審意見承擔個人責任。因此，招標人與評標委員會不屬于代理關系。②雇傭關系是與勞動關系同質的社會關系。因此招標人不可能與評標委員會形成雇傭（勞動）關系。③行政隸屬存在于行政單位上級和下級之間的關系，評標委員會第一不具有行政性，第二自創(chuàng)建以后即獨立于招標人自行按規(guī)定評標，不接受招標人的管理和領導，顯然招標人與評標委員會不具有行政隸屬關系。④根據《合同法》的定義，委托是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的行為。一般認為，委托是委托人與受托人之間的關系，代理是代理人與第三人之間的關系。
綜上，招標人與評標委員會之間的關系更適于委托關系。首先，評標委員會成員接受招標人委托，必須經過評標委員會成員的同意和承諾，不同于代理權可單方產生。其次，按規(guī)定，評標委員會并不直接與投標人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標人的委托進行評標。再次，評標委員會接受招標人的評標委托后，評標并不以招標人名義進行，而是以評標委員會名義進行，這點與代理有所區(qū)別。因此，招標人與評標委員會應當屬于委托和受托的關系。由于這種委托關系的成立，招標人與評標委員會應遵守委托法律的規(guī)定，各自履行其義務，行使其應有權利，不受代理、雇傭、行政隸屬相關法律規(guī)定的約束。
四、結語
招標投標制度在歐美發(fā)達國家已有200多年的歷史，而我國的招標投標活動不過30余年的時間。事實表明，招標投標不僅能起到節(jié)支省本的作用，還能促進市場經濟的合理競爭，營造社會的公平與有序環(huán)境。但招標投標本身具有極強的逐利性，如果不對招標投標活動進行強有力的規(guī)范和調整，交易質量的保障、市場秩序的塑造以及社會公平性將大打折扣，甚至得不償失。因此《招標投標法》以義務性規(guī)范對各類相關主體、行為、程序和關系進行嚴厲約束，確保其資金安全、物有所值、機會均等和公平競爭的價值目標得以實現是非常合理的，尤其是招標投標活動在我國發(fā)展歷史極短，各種不規(guī)范行為層出不窮，這種嚴厲性規(guī)范更顯正當。
法律是理性的凸顯，唯有本身的規(guī)范性和科學性，方能得以有效施行，達到預期效果。《招標投標法》對相關主體、行為、程序和關系的調整也應體現其規(guī)范性和科學性。對于《招標投標法》主體調整可考慮同質型主體進行一般化調整，以及增加主體調整的類型；對于法律過度干預相關主體的自主行為問題，可變更為授權性調整；對小程序的瑕疵，可繼續(xù)進行完善，以加強實踐的可操作性；對超越了招標投標活動范圍進行調整的法律關系，以及未被法律明確性質的法律關系，應明確其性質，厘清各自的權利義務。利益的保障來自于不斷完善的制度，對《招標投標法》的補足，是招標投標活動中各方主體實現其合法利益的有力屏障。
作者：李煉軍，成都理工大學工程技術學院
來源：《招標采購管理》