政府采購招投標(biāo)中，招標(biāo)機(jī)構(gòu)因投標(biāo)人違反招標(biāo)文件或誠信制度而沒收投標(biāo)人的保證金，這種行為的法律性質(zhì)是行政處罰還是民事合同責(zé)任追究，業(yè)界對此多有爭議。本文認(rèn)為，投標(biāo)保證金的功能主要是確保采購程序公正順暢而采取的管制手段和擔(dān)保，借鑒“雙階理論”對政府采購行為進(jìn)行分段處理較為可行，可以將沒收投標(biāo)保證金界定為“管制性不利處分”加以行政法上的規(guī)范。
招投標(biāo)是政府采購的主要方式，保證金制度在政府采購招投標(biāo)程序中肩負(fù)著規(guī)范投標(biāo)人行為、確保招投標(biāo)活動嚴(yán)肅性、提升采購效率的使命。實務(wù)中因沒收或不予退還保證金而引發(fā)的爭議屢見不鮮。司法實踐在解決此類糾紛時，在案由確定、行為定性、審查標(biāo)準(zhǔn)等問題上的處理方式皆不盡相同，從而導(dǎo)致了案件不同的裁判結(jié)論。有必要對此問題加以詳細(xì)檢視，以尋求投標(biāo)人權(quán)益保護(hù)的妥適路徑。
一、沒收投標(biāo)保證金糾紛在司法實務(wù)中衍生之困惑
（一）沒收保證金糾紛之立案案由與行為定性
通過檢索中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶發(fā)現(xiàn)，在政府采購沒收保證金的訴訟案件中，司法實務(wù)存在以民事案由和行政案由立案審理兩種不同做法。在部分案件中，案件性質(zhì)本身屬于民事爭議還是行政爭議是庭審的爭議焦點，極端情況下甚至?xí)l(fā)系列訴訟，造成當(dāng)事人的訴累。
如在某建設(shè)集團(tuán)有限公司與甲市政府第一招標(biāo)采購代理處沒收誠信保證金系列案件中，某建設(shè)集團(tuán)有限公司圍繞沒收保證金問題先后提起了行政復(fù)議、一審行政訴訟、二審行政訴訟、一審民事訴訟和二審民事訴訟。其中，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為誠信保證金500萬元不予退還屬于民事爭議，行政訴訟一審法院認(rèn)為沒收保證金屬于具體行政行為，行政訴訟二審法院認(rèn)為屬于行政處罰。
（二）沒收保證金案件之審查內(nèi)容與裁判結(jié)論
不同的立案案由和行為定性必然導(dǎo)致案件后續(xù)審理中不同的審查內(nèi)容和裁判結(jié)論。如果將沒收保證金行為界定為“合同糾紛”，則案件審理的焦點在于實質(zhì)地判斷被沒收保證金廠商是否存在違反招標(biāo)文件或誠信合同的“事先約定”行為；倘若將沒收保證金行為界定為 “行政處罰”，則案件的審查焦點在于沒收機(jī)關(guān)有無法定權(quán)限，沒收程序是否合法，如是否履行聽證程序、告知程序、陳述申辯程序等。至于被沒收保證金企業(yè)是否存在違反招標(biāo)文件或誠信合同的“事先約定”行為則淪為行政主體事實認(rèn)定的一部分。
如在某工程局集團(tuán)有限公司訴乙市政府不予返還投標(biāo)誠信保證金行政訴訟一案中，對乙市政府第一招標(biāo)代理對原告的600萬元誠信保證金不予返還的行為，被告及一審法院認(rèn)為“不予返還誠信保證金是合同后果”，而原告和二審法院則認(rèn)為該行為 屬于“行政處罰行為”，二審法院認(rèn)定被告未能依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定“賦予當(dāng)事人陳述、申辯及要求聽證的權(quán)利，違反了法定程序，依法應(yīng)予撤銷”。
二、司法實務(wù)所生困惑之原因剖析
（一）對政府采購行為的法律性質(zhì)認(rèn)定不清
司法實務(wù)見解的分歧在于對沒收保證金行為的法律性質(zhì)沒有達(dá)成共識，即對沒收保證金行為存在“合同違約責(zé)任”和“行政處罰”兩種截然不同的認(rèn)定。究其原因，沒收保證金作為政府采購招投標(biāo)過程中的一環(huán)，其性質(zhì)認(rèn)定不可能跳脫于政府采購行為的整體背景而加以考量。倘若將政府采購行為視為民事合同行為，則沒收保證金屬于合同違約責(zé)任的追究；否則，沒收保證金則可能屬于合同責(zé)任之外的其他。沒收保證金的法律性質(zhì)之爭，更深層的原因在于對政府采購行為的法律性質(zhì)的不同論斷。
關(guān)于政府采購行為的法律性質(zhì)，雖有《政府采購法》第四十三條明文規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，將政府采購合同界定為民事合同，然而法律對合同訂立前的招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)等采購行為性質(zhì)并未予以明示。我國臺灣地區(qū)對政府采購行為則采用分段式“雙階理論”,即將招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段的行為界定為“行政處分”，將后續(xù)履約、驗收階段的行為界定為“契約行為”。由此，前者產(chǎn)生的爭議屬行政爭議，廠商可提議異議、申訴及行政訴訟；后者產(chǎn)生的爭議則按民事爭訟途徑解決。
大陸亦有多位學(xué)者主張借鑒“雙階理論”，建議在法律上確認(rèn)政府采購合同簽訂前采購人在招標(biāo)、審標(biāo)和決標(biāo)過程中的行為性質(zhì)為行政行為，而采購合同簽訂后的行為則定性為合同行為。而就合同行為而言，政府采購合同是民事合同還是行政合同，學(xué)界又存在不同的觀點。如南開大學(xué)何紅鋒教授就認(rèn)為當(dāng)前立法采用民事合同論的情況下，政府采購合同跟民法的平等自愿原則之間、政府采購政策目標(biāo)與民事合同之間均存在沖突，建議立法明確政府采購合同為行政合同。而有的學(xué)者認(rèn)為政府采購本質(zhì)上是由兩個獨立的合同行為所構(gòu)成，前端的政府采購程序為行政合同，后端的政府采購合同則視政府采購目的以及采購時政府身份地位而定，有可能構(gòu)成民事合同，也有可能構(gòu)成行政合同。這些重要前提問題上的共識缺失，也導(dǎo)致了采購合同撤銷、沒收保證金等具體問題上的結(jié)論分化。
（二）政府采購糾紛解決方式模糊混亂
法律對政府采購行為定性的模糊影響了爭端解決機(jī)制建構(gòu)的科學(xué)性。雖然《政府采購法》第五十八條和《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條規(guī)定了投標(biāo)人和利害關(guān)系人如對采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果有異議，可向政府采購監(jiān)督管理部門提起投訴，對投訴處理決定不服的可提起行政復(fù)議和行政訴訟，經(jīng)由投訴環(huán)節(jié)將政府采購合同訂立前的爭端解決方式導(dǎo)向?qū)π姓袨榈木葷?jì)，這也使得司法實踐中一部分案件通過對監(jiān)督機(jī)關(guān)即財政部門提起行政復(fù)議和訴訟得以解決。也就是說，投標(biāo)人如選擇投訴進(jìn)而對監(jiān)督管理部門提起行政救濟(jì)這一點是毫無爭議的，然而法條并未將投訴程序設(shè)置為強(qiáng)制性的前置程序，即投標(biāo)人和利害關(guān)系人也可以選擇不向監(jiān)督管理部門投訴徑行提起訴訟，或投訴以后不以監(jiān)督管理部門為被告，直接向招標(biāo)方提起訴訟，此時提起民事訴訟還是行政訴訟，立法上的空白導(dǎo)致了司法實踐中的大量訴累。
雖然《政府采購法》第五十一條至五十五條設(shè)置的詢問、質(zhì)疑、投訴程序暗含了立法對政府采購訂立前的行為的獨立性的承認(rèn)，潛在地設(shè)置了區(qū)別于民事合同的處理方式。但只有在少部分案件中，招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)行為才被當(dāng)作獨立的具體行政行為加以處理。可以說，司法實務(wù)對該階段的行為認(rèn)定并不統(tǒng)一，救濟(jì)方式也并不一致。
三、沒收保證金的法律性質(zhì)分析
（一）民事合同責(zé)任說之檢視
將沒收保證金認(rèn)定為是民事合同違約責(zé)任追究的說法，其前提假設(shè)在于將招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段的行為認(rèn)定為民事合同行為。該說認(rèn)為在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人公布招標(biāo)文件、投標(biāo)人按招標(biāo)文件的要求提交投標(biāo)文件并實際交納投標(biāo)保證金或出具誠信投標(biāo)承諾書，這“表明其已自愿接受招標(biāo)文件各項規(guī)定的約束，雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成合意即合同，符合《合同法》第十五條、第二十一條、第二十二條有關(guān)要約邀請、要約、承諾的規(guī)定。”因此，沒收投標(biāo)保證金屬于依招標(biāo)文件、誠信投標(biāo)承諾書或誠信合同的約定而產(chǎn)生的合同責(zé)任。
姑且不說立法對政府采購招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段的行為并未明確定性為民事行為，僅從法學(xué)理論出發(fā)，這種論斷亦難以成立。我國采用公私法二元劃分的法律體系，而公私劃分的分類標(biāo)準(zhǔn)主要有利益說、主體說、從屬規(guī)范說、新主體說幾種學(xué)說。政府采購不管從法律關(guān)系主體、雙方法律地位對等關(guān)系、公共利益考量、公權(quán)介入程度、受行政監(jiān)督的程度等方面看，都不同于一般的民事關(guān)系，應(yīng)屬于公法關(guān)系。雖然公私法行為的區(qū)別“僅為相對的、技術(shù)的、立法考量的區(qū)分方法”，但在我國《政府采購法》用立法手段明令將政府采購合同定性為民事合同的情況下，縱然對政府采購合同的屬性在學(xué)理上有探討余地，在實務(wù)中的處理方式亦受法條的拘束，然而對政府采購合同訂立前的招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)行為，在目前立法未有明確的情況下，其屬性判斷不宜偏離或違反公私法判斷的本質(zhì)。如果認(rèn)定該階段的行為為行政行為，則沒收保證金爭議在民事合同框架下處理就失去了理論根基。
（二）行政處罰說之檢視
行政處罰說認(rèn)為，從投標(biāo)保證金的功能看，保證金是政府部門行使監(jiān)督管理職能的一種具體方式；從投標(biāo)保證金的設(shè)置及交納過程看，雙方當(dāng)事人地位不平等。即便在有的案件中，雙方以誠信合同的形式約定了誠信投標(biāo)保證金，投標(biāo)人在此過程中的權(quán)利義務(wù)亦極不對等。從收取保證金的主體看，并非合同相對人；從保證金的收款通知書內(nèi)容看，具有處罰性；從投標(biāo)不誠信行為所侵害的客體看，并非相對方的利益，而是侵害了招投標(biāo)活動秩序。據(jù)此，筆者認(rèn)為將投標(biāo)保證金收歸國有，“并非其行使合同當(dāng)事人的民事權(quán)利，而是代其主管機(jī)關(guān)行使行政監(jiān)管職能……其實質(zhì)是沒收，屬行政處罰的范疇”。
從沒收保證金的主體看，一般為公共資源交易中心或政府招標(biāo)采購代理機(jī)構(gòu)做出，該類機(jī)構(gòu)雖然不是行政機(jī)關(guān)，亦不直接享有監(jiān)督招投標(biāo)活動的行政職權(quán)，但往往受到了有權(quán)監(jiān)督機(jī)關(guān)（即政府）制度文件的授權(quán)行使一定職能，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，此種情形下構(gòu)成政府的行政委托。從法律效果看，沒收保證金的金額從幾萬到幾百萬不等，對投標(biāo)人財產(chǎn)權(quán)的影響不可謂不大，具有一定的負(fù)擔(dān)性和不利性。沒收保證金從形式上具備了行政處罰的一些特征。
然而行政行為構(gòu)成行政處罰的另一前提在于判斷行為人的行為是否違反了《行政法》上的義務(wù)，即“此種行政制裁系針對行為人 ‘過去’違反行政法上義務(wù)之行為加以處罰”。從這個角度看，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》并無直接關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定，而是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》）第三十五條規(guī)定了投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。此外，《條例》第七十四條對不予返還投標(biāo)保證金的情形進(jìn)行了列舉。規(guī)章層面，財政部的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第二十二條規(guī)定，“投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以不退還投標(biāo)保證金”。從上述條款看，投標(biāo)保證金具有確保投標(biāo)人不違反相關(guān)行為的功能，上述法條列舉情形下保證金的不予返還看似屬于對投標(biāo)人特定行為的非難和制裁。
然則縱觀《條例》和《辦法》，《條例》第三十三條規(guī)定投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無效。《辦法》第二十條規(guī)定了采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)編制的招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括投標(biāo)保證金交納、退還方式以及不予退還投標(biāo)保證金的情形。可見，招標(biāo)人可在招標(biāo)文件中設(shè)定除前述法條列舉情形之外不予返還保證金的情形。如本文開頭案例所示，沒收保證金案件有的依據(jù)政府的誠信制度（僅為行政規(guī)范性文件），或者依據(jù)誠信合同，這與行政處罰的“處罰法定原則”相殊。另外，從行政處罰的種類看，《行政處罰法》第八條的沒收指的是“沒收違法所得、沒收非法財物”，而投標(biāo)保證金是投標(biāo)人預(yù)交的擔(dān)保，既非“違法所得”，也非“非法財物”，對投標(biāo)保證金的沒收或不予返還，只有在違反了招標(biāo)文件預(yù)設(shè)的情形時才能實施，因此不予返還保證金不屬于行政處罰法中的“沒收”。可見，沒收保證金雖然對投標(biāo)人而言是負(fù)擔(dān)行政行為，但本質(zhì)上并不是行政處罰。
（三）沒收保證金應(yīng)為管制性不利處分
斟酌前述投標(biāo)保證金的相關(guān)條款，可以看出投標(biāo)保證金的設(shè)立目的在于確保采購程序的公正、順暢以及投標(biāo)人誠信參與投標(biāo)，功能上更強(qiáng)調(diào)的是管制和預(yù)防手段，而非行政制裁，這與“以違反行政法上的義務(wù)而對過去的不法行為進(jìn)行制裁”的行政處罰不盡相同。所以，沒收投標(biāo)保證金本質(zhì)上應(yīng)為以公權(quán)形式強(qiáng)制實現(xiàn)投標(biāo)人公正、誠信參與投標(biāo)的擔(dān)保。我國臺灣地區(qū)行政法院判決多數(shù)認(rèn)為，沒收投標(biāo)保證金屬于“管制性不利處分”，這種觀點可供大陸地區(qū)理論和實務(wù)界加以借鑒。
在我國臺灣地區(qū)行政法上，管制性不利處分指在可以清楚證明某些因素會對法益造成損害之情形下，預(yù)先判斷并為了防止危險發(fā)生而采取一定的管制行為。雖然管制行為會給當(dāng)事人的權(quán)益造成負(fù)擔(dān)和約束，但區(qū)別于行政處罰這種制裁性行政處分。如果構(gòu)成非制裁性行政處分，則不適用《行政處罰法》的一般原理，受授權(quán)明確性要求的約束較寬，行為作出的時效計算上也與行政處罰有區(qū)別。如果借鑒此理論認(rèn)定沒收投標(biāo)保證金屬于“管制性不利處分”，那么我國《行政處罰法》設(shè)定的處罰法定、一事不二罰等原則，以及聽證、時效、處罰執(zhí)行等程序規(guī)定亦不適用于沒收保證金案件的處理。
四、結(jié)論
通過對投標(biāo)保證金制度及法律性質(zhì)的探究，基于政府采購的主體、資金來源、公共利益、行政權(quán)介入等因素，宜將政府采購合同訂立前的招標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)行為界定為行政行為。而政府采購合同訂立后的行為則由立法明文規(guī)定按民事合同處理，因此政府采購行為借鑒“雙階理論”進(jìn)行處理較為可行。在此框架下，沒收保證金的法律性質(zhì)就不屬于“民事合同違約責(zé)任”。同時，基于投標(biāo)保證金的功能分析，其主要是為確保采購程序公正順暢而采取的管制手段和擔(dān)保，而非對違反行政法義務(wù)行為進(jìn)行的制裁。也就是說，沒收投標(biāo)保證金不屬于行政處罰，《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)則亦不適用本領(lǐng)域。當(dāng)然，沒收保證金屬于“管制性不利處分”，是負(fù)擔(dān)行政行為，對投標(biāo)人造成了權(quán)益的限制，從行政法原理出發(fā)，其在設(shè)定上必須受到法律保留原則、比例原則的約束，未來實務(wù)在此問題上的走向如何發(fā)展變化，值得持續(xù)觀察。
作者：李曉萍
作者單位：福建警察學(xué)院法律系
來源：《招標(biāo)采購管理》